Criterios de atribución de la custodia compartida

Criterios de atribución de la custodia compartida

La designación de la custodia compartida de los hijos en los procesos de divorcio se viene aplicando, y recomendándose reiteradamente, siempre que con su designación se esté cumpliendo con el bien jurídico superior cuyo mandato es actuar siempre en beneficio del menor.

Para abundamiento de lo expuesto, proponemos consultar la sentencia nº 748/2016 de la Sala 1ª (de lo Civil) del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2016. Con esta sentencia, la máxima instancia de la judicatura española dejó fijado el régimen de custodia compartida para ambos progenitores litigantes tras un largo periodo de apelaciones.

En el fallo a favor de la custodia compartida cuando esta redunde en beneficio del menor, habrá de contemplarse una serie de criterios para que su atribución sea la correcta, debiéndose desestimar como más aconsejable, por lo tanto, el hacerla recaer sobre uno u otro de los progenitores. Los criterios a los que el juez deberá atenerse para inclinarse por la custodia compartida son:

- El comportamiento anterior de cada uno de los progenitores en los cuidados y relación con los hijos, así como sus aptitudes personales.

- El cumplimiento de cada uno de los progenitores de todos sus deberes para con los hijos y el respeto mutuo en su relación personal.

- El deseo de los menores que hayan alcanzado edad suficiente para ser recibidos en audiencia.

- El número de hijos.

- El contenido de los informes psicosociales y cualesquiera otros que hayan sido solicitados legalmente.

- Cualquier otra circunstancia que deba ser tenida en cuenta para valorar la idoneidad de la custodia compartida, aunque su adopción pueda ser en todo caso más compleja, o menos adecuada, de la que sería cuando los progenitores conviven.

No es, en todo caso, el cumplimiento de todos estos criterios algo que deba ser valorado de modo taxativo, como si en su conjunto fueran supuestos de obligada observancia. Más bien, y tomando de manera individual cada situación, el proceder será el de examinar globalmente las circunstancias concurrentes y valorar la idoneidad (o no) de optar finalmente el régimen de custodia compartida.

Concretando, entre los criterios anteriormente señalados hay algunos cuya presencia se considera altamente deseable. De tal modo es así que, si estos no llegasen a concurrir claramente, poco peso van a tener el resto de circunstancias para la adopción de la custodia compartida. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, estaríamos hablando específicamente de:

- Ha de darse, por necesidad, una relación cordial, colaborativa y de mutuo respeto entre ambos progenitores, de modo que no existan conductas o actitudes que puedan perjudicar al menor ni zaherir su desarrollo emocional. A pesar de la ruptura de la unión de los progenitores, el marco familiar de referencia ha de seguir garantizando un crecimiento adecuado y armónico de la personalidad de los hijos.

- En segundo lugar, para la designación de la custodia compartida no es obligada la adopción sin fisuras de un acuerdo por ambas partes. Basta que exista una actitud favorable en la que ambos progenitores se comprometan a salvaguardar el interés del menor. Así mismo, ambos deben mostrar buena capacidad para el diálogo o, al menos, una clara predisposición al mismo, ya que, precisamente en este sistema de custodia, las conversaciones respetuosas y fluidas van a ser frecuentes a la hora de tomar decisiones en favor del menor.



Compatibilidad de la custodia compartida y la pensión de alimentos

Una cuestión a resolver es si la designación de custodia compartida exime de la obligación de fijar una pensión de alimentos para los hijos, a la que tuviera que hacer frente alguno de los progenitores.

La doctrina del Tribunal Supremo señala que no son de ninguna manera mutuamente excluyentes la custodia compartida y la fijación de una pensión de alimentos. Como en cualquier otro régimen de custodia de los hijos, habrá de valorarse la existencia de proporcionalidad entre los ingresos de ambos cónyuges y, de producirse desproporción, el juez fijará una pensión de alimentos en la cuantía que legalmente estime.



La custodia compartida y la atribución de la vivienda familiar

La postura del Tribunal Supremo respecto a la atribución de la vivienda familiar ha de dar respuesta al mandato del artículo 96 del Código Civil, que señala como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge a cuyo cargo quede.

Pero en el régimen de custodia compartida, los hijos quedan a cargo de ambos progenitores, lo que obliga nuevamente a ponderar las circunstancias de cada caso. Para la atribución de la vivienda familiar se atenderá entonces a dos tipos de criterios: 

- Qué decisión proporciona mayor nivel de protección a los menores al permitir compaginar a los progenitores sus periodos de convivencia con ellos.

- De quién es propiedad la vivienda que constituye el domicilio familiar: privativa de uno de los progenitores, de ambos o si, por el contrario, pertenece a un tercero.